Guarda de filho

Luciana Imperatore Vianna

Atualmente, com o crescente número de casais rompendo o relacionamento que deu origem à filiação, é comum ouvirmos falar sobre a guarda dos filhos. Mas o que é ter a guarda do filho?

Em termos jurídicos, a guarda de filho diz sobre atributos do poder familiar, que, não se delimitando a ele, se traduz no conjunto de obrigações, direitos e deveres que os pais exercem de forma igualitária em relação aos filhos; igualdade esta constitucionalmente garantida por meio do artigo 226, parágrafo 5 da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido, o poder familiar é inerente ao estado de pai ou mãe, decorrendo, tanto da filiação natural, quanto da legal e socioafetiva, independentemente da conjugalidade dos pais, isto é, não se extingue com o rompimento do relacionamento amoroso, tampouco deixa de existir na ausência de efetivo relacionamento quando da concepção e do nascimento do filho.

A guarda de filho nos termos do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente “obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente”, razão pela qual a ausência da presença física da criança e adolescente não afasta o poder familiar dos pais, muito menos diminui a obrigatoriedade desse dever de cuidado, decorrente da lei.

O filho não é de um ou do outro, mas sim de ambos, daí porque a necessidade de se analisar a capacidade de criação dos filhos, incluindo a subjetividade psicológica de cada um dos pais, que servirá para determinar qual dos genitores será o responsável por reger a vida do filho, nas hipóteses de disputa acerca da guarda, bem como divergência quanto ao poder familiar.

Outrossim, conforme entendimento dos Tribunais, a inaptidão ao exercício da guarda, isto é, a suspensão ou a perda do poder familiar será determinada somente por meio de decisão judicial, inobstante a divergência e vontade dos pais quanto a tal exercício.

Quer dizer que somente aquele que for destituído desse poder familiar por intermédio da Justiça não poderá, em nenhuma hipótese, exercer a guarda sobre o filho, seja ela qual for: (I) Alternada, (II) Compartilhada, (III) (NIDAL), (IV) Unilateral. Frisa-se que, não havendo decisão judicial determinando a suspensão do poder familiar, este permanecerá inalterado em todas as modalidades da guarda.

De fato, nos casos de conflito entre os pais na tomada de decisões relativas aos filhos, notadamente frente à situação de separação, porque mais recorrentes as divergências, a opinião daquele que detém a guarda do menor, desde que em benefício deste, é priorizada, cabendo em tais casos ao genitor, não detentor da guarda, supervisionar aquele que detém na tomada de decisões a respeito do menor.

Por conseguinte, o dever de criação dos filhos, bem como as responsabilidades sobre estes, decorrentes, inclusive, da lei, são inerentes à paternidade e maternidade em proporção igualitária, independentemente da consanguinidade, bem como conjugalidade dos genitores, sendo direito dos filhos a convivência com ambos os pais.

(A autora é presidente da Comissão de Direito de Família e Sucessões da OAB Rio Claro)